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Regulador antimonopólico vs. reguladores sectoriales

A menudo, la relación entre las atribuciones de los reguladores intra-sectoriales y los reguladores específicos o sectoriales pueden resultar confusas. Por lo general, los reguladores intra-sectoriales abordan un tema específico afectando a todos los actores de la actividad económica.

Por Alejandro Piera
Un ejemplo de ello lo constituye el regulador antimonopólico. Por otro lado, los reguladores sectoriales, por definición, ejercen competencia sobre una actividad económica determinada. Aquí podríamos citar a la autoridad en materia de telecomunicaciones (Conatel), al regulador bancario y financiero (BCP), a la autoridad bursátil (CNV) o a la autoridad aeronáutica (Dinac).
El marco jurídico de la defensa de la competencia
La Ley 4956/2013 establece el marco jurídico de la defensa de la competencia. Ella tiene por objeto “defender y promover la libre competencia en los mercados”. Como regla general, se prohíben los actos contrarios a la libre competencia. En este sentido, la misma “prohíbe todo acuerdo, decisión o práctica concertada o conscientemente paralela, independientemente de que sean escritos o verbales, formales o informales que tenga por objeto, produzca o pueda producir el efecto de impedir, restringir o falsear la competencia en todo o parte del mercado nacional”.
Las operaciones de concertación -cuando por ejemplo, dos o más empresas se fusionan- deben ser notificadas y registradas ante la Autoridad de Aplicación (Conacom), quien debe evaluar si dichas operaciones son compatibles con el espíritu de la Ley. Esta Ley otorga diversas facultades y atribuciones claves a la Conacom.
Es así que la Conacom puede resolver y dictaminar sobre asuntos atribuidos por la Ley, prohibir y sancionar las conductas restrictivas de competencia, instruir sumarios, estudiar e investigar los sectores económicos, analizando la situación y grado de competencia de cada uno de ellos, y coordinar sus tareas con los demás reguladores sectoriales, pudiendo solicitar colaboración técnica en las materias especificas de los reguladores sectoriales.
Reguladores sectoriales con atribuciones en materia de derecho de la competencia
En materia aeronáutica, los acuerdos que “impliquen arreglos de explotación conjunta, consorcios, riesgos compartidos (“joint ventures”), consolidación o fusión de empresas, servicios e intereses, de código compartido (code sharing), o cualquier otra modalidad comercial que pueda presentarse en el futuro, deben ser autorizados por la [Dinac] antes del inicio de su ejecución” (Art. 121 Código Aeronáutico), en la práctica, la Dinac solo se ha limitado a aprobar los acuerdos de código compartido.
En la Argentina la Autoridad Aeronáutica (ANAC) aprueba los acuerdos de código compartido. Sin embargo, en lo que respecta a las fusiones y adquisiciones societarias, el organismo competente es la Comisión Nacional de Defensa de la Competencia (CNDC). Para la elaboración de sus informes, la CDNC efectúa estudios de mercado y consulta a las autoridades correspondientes de la industria en la que se desempeñan las sociedades que habrán de fusionarse. En el caso aerocomercial, la CDNC podría solicitar una opinión no vinculante a la ANAC.
En el Brasil tanto la Autoridad Aeronáutica como el órgano regulador antimonopólico poseen prerrogativas. El Código Aeronáutico brasilero faculta a la Autoridad Aeronáutica a aprobar previamente todo tipo de acuerdo que implique un consorcio, pool, conexión, consolidación o fusión de los servicios o intereses. Ahora bien, cuando las fusiones, adquisiciones, joint ventures, acuerdos de código compartido establecen criterios de alianza comercial entre competidores, dichas transacciones deben ser notificadas al regulador antimonopólico (CADE).
En Chile, el regulador antimonopólico es el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia. En el proceso investigativo  o de análisis siempre participa la Fiscalía Nacional Económica.
Tratándose de empresas aéreas, las transacciones requieren la intervención de la Junta Aeronáutica Civil, pero sólo desde un punto de vista técnico u operativo. Además, el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia podría, en el caso de una fusión y/o adquisición, requerir la intervención de la Dirección General de Aeronáutica Civil, sin embargo la opinión no será vinculante.
En México, la Autoridad Aeronáutica revisa los acuerdos comerciales y de cooperación celebrados entre empresas mexicanas y expresas extranjeras, incluyendo los códigos compartidos. Así mismo, la Comisión Federal de Competencia Económica (Cofece) posee atribuciones en casos de fusiones y adquisiciones, las cuales debe autorizar.
En Canadá, el regulador antimonopólico tiene la potestad de intervenir en los casos de las fusiones y adquisiciones, en el caso que considere que dichas transacciones puedan causar un efecto anticompetitivo, independientemente al tamaño y la participación de mercado.
Transacciones que superan cierto umbral – el cual tiene en consideración el valor de la operación y las partes involucradas, deben ser notificadas al regulador antimonopólico. El Ministerio de Transporte (Transport Canada) solamente interviene para autorizar los acuerdos de código compartido.
En Estados Unidos, las normas en materia de derecho antimonopólico se encuentran contenidas en el Sherman Act y el Clayton Act. Ahora bien, el Federal Aviation Act otorgó potestad a la FAA a los efectos de garantizar la competencia y seguridad en el mercado. El Departamento de Transporte (DOT) tiene competencia en temas relacionados con acuerdos inter-lineales, acuerdos de código compartido, fusiones y adquisiciones. El Departamento de Justicia (DOJ) se encarga de la revisión de las fusiones y adquisiciones domésticas. Sin embargo, el DOJ puede brindar una opinión no vinculante al DOT con respecto  a temas de transporte internacional. En numerosas ocasiones DOJ ha expresado por escrito comentarios negativos sobre determinadas transacciones. Sin embargo, en todos los casos las mismas han sido aprobadas por DOT.
En Europa, la Dirección General de Competencia de la Comisión Europea tiene jurisdicción sobre el tema.
Conclusiones
La relación entre el regulador antimonopólico y los reguladores sectoriales no es un tema sencillo. En el derecho comparado existen varios modelos, a saber: i) atribución exclusiva del regulador antimonopólico; ii) atribución exclusiva del regulador sectorial; iii) atribución del regulador sectorial con cierta injerencia (no vinculante) del regulador antimonopólico; iv) atribución del regulador antimonopólico con cierta injerencia del regulador sectorial (no vinculante); y v) atribuciones concurrentes entre el regulador sectorial y el regulador antimonopólico. Ahora bien, creemos que existe una clara tendencia hacia centralizar las facultades y prerrogativas en el regulador antimonopólico.
Sea cual fuere el modelo elegido, Paraguay necesita reguladores fuertes y activos que hagan cumplir el espíritu de la Ley, el cual es proteger y velar por una verdadera y sana competencia en el mercado.

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